Orientamenti della giurisprudenza sulla nuova disciplina della responsabilità medica

Guido Alpa

1.Premessa

La nuova disciplina della responsabilità medica, ad un anno dalla approvazione della l.n. 24 del 2017, comincia ad assumere forme compiute, grazie ai commenti dottrinali monografici ( ad es. v. La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n. 24,  (cd. Legge Gelli) , a cura di  F. Gelli ,M. Hazan  e  D. Zorzit , Milano, 2017; La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n. 24 (cd. Legge Gelli) , a cura di G. Alpa, Pacini editore, Pisa, 2017; La responsabilità in ambito sanitario. Il regime binario: dal modello teorico ai risvolti applicativi, a cura di R.De Matteis e S.Aleo, Cedam, Padova, 2017) e ai numerosi saggi pubblicati sulle riviste , tra le quali è utile richiamare Responsabilità civile e previdenza, a cura di G.Iudica,  nonché la più recente  Responsabilità medica.Diritto e pratica clinica, a cura di P.Zatti. Anche il formante giurisprudenziale è divenuto un complemento necessario per comprendere la terminologia, i concetti, i principi e le regole di questo settore : e certo questa non è una novità,  avendo la giurisprudenza assunto dignità di fonte del diritto, particolarmente rilevante in questa fase della nostra cultura giuridica.

Occorre poi avere riguardo alla applicazione amministrativa della legge, con l’approvazione dei diversi regolamenti attuativi, e alla raccolta e vidimazione delle linee-guida, temi sui quali non insistiamo, essendo più appropriatamente commentati sulle riviste specializzate.

Anche in ambito comunitario si registrano novità in questo settore: non solo quelle connesse al GDPR, ai danni sanitari, alla formazione e diffusione della cartella clinica, o  agli orientamenti degli organi dell’ Unione europea in materia di responsabilità civile in generale – v. in particolare la Risoluzione del Parlamento europeo del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica (2015/2103(INL)), in cui sono enunciati alcuni importanti principi in materia di responsabilità civile nella prospettiva dell’  analisi economica del diritto – ma più specificamente in materia di prodotti sanitari, e di responsabilità del fabbricante di prodotti comuni, che possono comunque interessare l’ambito sanitario, di cui brevemente si dirà .

Il colloquio tra dottrina e giurisprudenza, così acutamente incentivato da Francesco Galgano, continua ad essere particolarmente produttivo. Ciò che tuttavia tende a sacrificare la conoscenza della problematica, e l’analisi degli effetti delle leggi è dato dalla difficoltà di acquisizione dei dati giurisprudenziali di merito, atteso che è sempre più difficile prendere cognizione delle sentenze di tribunali e corti di appello, non essendo ancora stata allestita una banca dati a livello nazionale , e le sentenze più facilmente reperibili della Corte di Cassazione sono ovviamente per lo più riferite a vicende anteriori alla introduzione della legge. In sede locale sono tuttavia creative le riviste di giurisprudenza che riflettono gli orientamenti dei giudici di merito sì che sui siti on line si possono intercettare pronunce interessanti: Altalex, Quotidiano Sanità, Persona e danno, oltre alla rivista di Paolo Zatti sono le fonti più attendibili, ma utili informazioni si possono trarre anche dai siti professionali forensi che colgono l’occasione della pubblicazione di sentenze recenti per diffondere i modelli giurisprudenziali che si vanno delineando.

2. Responsabilità della struttura

La giurisprudenza è unanime nel riconoscere la responsabilità contrattuale della struttura per il danno provocato dal medico , sia che essa sia determinata da errore dell’équipe o del singolo operatore sanitario, sia che il danno derivi da infezioni contratte dal paziente nel corso della sua degenza.  (Cass. civ., sez. un., n. 577 del 2008; Cass. n. 8664 del 2017). Il rapporto è qualificato come derivato da un contratto atipico (o misto, tra contratto alberghiero e contratto di servizi), ma l’origine della responsabilità è ancora fondata sul principio cuius commoda eius et incommoda o sulla responsabilità per fatto altrui, secondo la classificazione francese ( sentenza del 21 agosto 2018, n. 20829 ).Il  Tribunale di Cassino (con sentenza del 21 luglio 2017) ha precisato che  <la responsabilità della struttura sanitaria è di natura contrattuale e che «può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale», a nulla rilevando la circostanza per cui il sanitario risulti essere anche “di fiducia” dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto>.

Molteplici sono i casi che riguardano la responsabilità diretta della struttura per infezioni contratte durante la degenza: v. Trib. Genova, sez. II, 29 maggio 2017, n. 1456 (con nota di Corso, in responsabilitàmedica.it ) e Cass. 29 maggio 2017,n. 1456: sul punto v. Davola, Infezioni nosocomiali e responsabilità della struttura sanitaria, in Danno e responsabilità, fasc. 3/2017, p. 357 ss. a commento del Trib.Roma, 9 agosto 2017; Trib.Milano, 20 giugno 2018 ne lanuovaprocecuracivile.com.

La  Cassazione civile, sez. III, con la citata sentenza 21 agosto 2018 n. 20829 ricostruisce cin dettaglio l’ambito della responsabilità contrattuale con queste motivazioni: <la struttura sanitaria risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente: per fatto proprio, ex art. 1218 c.c., ove tali danni siano dipesi dall’inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui, ex art. 1228 c.c., ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui essa si avvale (cfr. Cass., 3 febbraio 2012, n. 1620; Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577; Cass., 13 aprile 2007, n. 8826; Cass., 24 maggio 2006, n. 12362). Si è al riguardo precisato che la responsabilità contrattuale della casa di cura non rimane esclusa in ragione dell’insussistenza di un rapporto contrattuale che leghi il medico alla struttura sanitaria, in tale ipotesi operando il principio dell’appropriazione o dell’avvalimento dell’opera del terzo di cui all’art. 1228 c.c. (v. Cass., 27 agosto 2014, n. 18304). Va pertanto ribadito che in base alla regola di cui all’art. 1228 c.c. (come quella di cui all’art. 2049 c.c.) il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvalga dell’opera di terzi risponde dunque anche dei fatti dolosi o colposi di costoro (v. Cass., 24 maggio 2006, n. 12362; Cass., 4 marzo 2004, n. 4400; Cass., 8 gennaio 1999, n. 103), ancorchè non siano alle sue dipendenze (v. Cass., 11 dicembre 2012, n. 22619; Cass., 21 febbraio 1998, n. 1883; Cass., 20 aprile 1989, n. 1855). La responsabilità per fatto dell’ausiliario (e del preposto) prescinde infatti dalla sussistenza di un contratto di lavoro subordinato, irrilevante essendo la natura del rapporto tra i medesimi intercorrente ai fini considerati, fondamentale rilievo viceversa assumendo la circostanza che dell’opera del terzo il debitore comunque si sia avvalso nell’attuazione della propria obbligazione, ponendo la medesima a disposizione del creditore (v., da ultimo, con riferimento a diversa fattispecie, Cass., 6 giugno 2014, n. 12833; Cass., 26 maggio 2011, n. 11590), sicchè la stessa risulti a tale stregua inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio. La responsabilità che dall’esplicazione dell’attività di tale terzo direttamente consegue in capo al soggetto che se ne avvale riposa infatti sul principio cuius commoda eius et incommoda, o, più precisamente, come detto, dell’appropriazione o “avvalimento” dell’attività altrui per l’adempimento della propria obbligazione, comportante l’assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino. Nè, al fine di considerare interrotto il rapporto in base al quale il debitore è chiamato a rispondere, vale distinguere tra comportamento colposo e comportamento doloso del soggetto agente (che della responsabilità del primo costituisce il presupposto), essendo al riguardo sufficiente (in base a principio che trova applicazione sia nella responsabilità contrattuale che in quella extracontrattuale) la mera occasionalità necessaria (v. Cass., 17 maggio 2001, n. 6756; Cass., 15 febbraio 2000, n. 1682). La struttura sanitaria risponde allora direttamente di tutte le ingerenze dannose che al dipendente o al terzo preposto (medico), della cui opera comunque si è avvalso, sono state rese possibili dalla posizione conferitagli rispetto al creditore/danneggiato, e cioè dei danni che ha potuto arrecare in ragione di quel particolare contatto cui è risultato esposto nei suoi confronti il creditore (nel caso, il feto/neonato). La struttura sanitaria è infatti direttamente responsabile allorquando l’evento dannoso risulti come nella specie da ascriversi alla condotta colposa posta in essere (quand’anche a sua insaputa: cfr. Cass., 17 maggio 2001, n. 6756) – dal medico (cfr. Cass., 27 agosto 2014, n. 18304), della cui attività essa si è comunque avvalsa per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale>.

3. Responsabilità dell’ équipe

La nuova disciplina non si sofferma sulla responsabilità dell’ équipe medica, ma la giurisprudenza aveva esaminato il problema in dettaglio. Una pronuncia della Suprema Corte aveva precisato che <grava sul capo dell’équipe medico-chirurgica il dovere, da valutarsi alla luce delle particolari condizioni operative, di controllare il conteggio dei ferri utilizzati nel corso dell’intervento e di verificare con attenzione il campo operatorio prima della sua chiusura, al fine di evitare l’abbandono in esso di oggetti facenti parte dello strumentario> (Cass. n. 34503 del 2016). Quanto all’apporto di ciascun componente dell’ équipe si era detto – in sede penale – che

la responsabilità è legata alla valutazione delle concrete mansioni di ciascun componente, nella prospettiva di verifica, in concreto, dei limiti oltre che del suo

Sul tema è tornata la  Corte di Cassazione (penale) , con sentenza n. 22007 del 2018 in un caso di decesso di una paziente sottoposta a taglio cesareo. Nell’accertamento dei fatti è emersa la responsabilità dell’intera equipe medica, intesa come parte di un’entità unica e non di una collettività di professionisti. Ciò perché ciascun medico d’equipe, oltre al rispetto delle leges artis del settore di competenza, è tenuto al rispetto di una regola cautelare più ampia avente a oggetto un onere particolare di cautela e di controllo sulle modalità di effettuazione dell’intervento, anche relativamente all’attività precedente e/o coeva svolta da altro collega, pur quando questo non rientri nella sua diretta competenza. E si è affermato che il medico è responsabile se non si accorge dell’errore compiuto dal collega:  anche in questo caso si trattava di un procedimento penale (Cass. 4 settembre 2018 n. 39733).

4. Responsabilità del medico. Le buone pratiche e le  linee -guida

Con le precisazioni offerte dalla nuova disciplina e dalle iniziative assunte dal Ministero della Salute le buone pratiche e le linee-guida hanno assunto un ruolo determinate nell’accertamento della responsabilità medica.

Per le buone pratiche è particolarmente significativa la pronuncia del 9 ottobre 2018,n. 47748 ( anch’essa in sede penale) , che ha dovuto ricostruire tutta la concatenazione normativa della responsabilità medica in quanto il fatto illecito era avvenuto nel 2009.

Osservano a questo proposito i giudici che :

Al riguardo, occorre rilevare come dall’epoca in cui si è verificato il fatto, nell’anno 2009, ad oggi si siano succedute ben tre normative. Nel 2009 l’ordinamento non dettava alcuna particolare prescrizione in tema di responsabilità medica. Erano dunque applicabili i principi generali in materia di colpa, alla stregua dei quali il professionista era penalmente responsabile, ex art. 43 c.p., quale che fosse il grado della colpa.

Nel 2012 entrò in vigore il decreto-legge 13 settembre 2012 n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012 n. 189 (cosiddetta legge Balduzzi), il quale all’art. 3, comma 1, recitava: “L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, si attiene alle linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi, resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. E’ poi, di recente, entrata in vigore la L. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), la quale, all’art. 6, ha abrogato il predetto D.L. n. 158 del 2012, art. 3 e ha dettato l’art. 590 sexies c.p., attualmente vigente. Nel caso di specie, va esclusa l’applicabilità sia del D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 1, che dell’art. 590 sexies c.p.. Per quanto riguarda quest’ultima norma, va, infatti, rilevato come il tenore testuale dell’art. 590 sexies, introdotto dalla L. n. 24 del 2017, nella parte in cui fa riferimento alle linee-guida, sia assolutamente inequivoco nel subordinare l’operatività della disposizione all’emanazione di linee-guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge”. La norma richiama dunque la L. n. 24 del 2017, art. 5, che detta, come è noto, un articolato iter di elaborazione e di emanazione delle linee- guida. Dunque, in mancanza di linee-guida approvate ed emanate mediante il procedimento di cui alla L. n 24 del 2017, art. 5, non può farsi riferimento all’art. 590 sexies c.p., se non nella parte in cui questa norma richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo, naturalmente, ferma la possibilità di trarre utili indicazioni di carattere ermeneutico dall’art. 590 sexies c.p., che, a regime, quando verranno emanate le linee-guida con il procedimento di cui all’art. 5, costituirà il fulcro dell’architettura normativa e concettuale in tema di responsabilità penale del medico. Ne deriva che la possibilità di riservare uno spazio applicativo nell’attuale panorama fenomenologico all’art. 590 sexies c.p. è ancorata all’opzione ermeneutica consistente nel ritenere che le linee-guida attualmente vigenti, non approvate secondo il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5, possano venire in rilievo, nella prospettiva delineata dalla norma in esame, come buone pratiche clinico-assistenziali. Opzione ermeneutica non agevole ove si consideri che le linee guida differiscono notevolmente, sotto il profilo concettuale, prima ancora che tecnico-operativo, dalle buone pratiche clinico – assistenziali, sostanziandosi in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico-terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche (Cass., Sez. 4, n. 18430 del 5 novembre 2013, Rv. 261293). Esse consistono dunque nell’indicazione di standards diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente (Cass., n. 11493 del 24 gennaio 2013; Cass., n. 7951 dell’8 ottobre 2013, Rv. 259334) e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi (Sez. U., n. 29 del 21 dicembre 2017): e quindi qualcosa di molto diverso da una semplice buona pratica clinico-assitenziale. Ma anche se volesse accedersi alla tesi, pur non esente da profili di problematicità, dell’equiparazione delle linee- guida attualmente vigenti – non approvate ed emanate attraverso il procedimento di cui alla L. n. 24 del 2017, art. 5 – alle buone pratiche clinico-assistenziali, previste dall’art. 590 sexies c.p., aprendo così la strada ad un’immediata operatività dei principi dettati da quest’ultima norma, rimarrebbe insuperabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità soltanto laddove siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida oppure le buone pratiche clinico- assistenziali. E abbiamo poc’anzi visto invece come, secondo quanto emerge dalla sentenza impugnata, esse non siano state affatto rispettate, poichè i giudici di merito hanno accertato profili di imperizia, consistenti nella mancata posizione in diagnosi differenziale della dissezione dell’aorta e nell’errata formulazione della diagnosi di sindrome coronarica acuta, nonostante gli esiti delle analisi, per nulla dirimenti. Hanno poi accertato profili di negligenza, consistenti nella omessa esecuzione degli esami indicati dalle linee guida; nella omessa visione diretta delle lastre della radiografia toracica, dimostrative dello sbandamento dell’aorta, e nella omessa esecuzione di una ECO completa, per esaminare la parte superiore del cuore, l’origine dell’aorta e i tronchi sovraortici. Vengono dunque a mancare due dei presupposti fondamentali per l’applicabilità dell’art. 590 sexies c.p. e cioè il rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida e la ravvisabilità in via esclusiva di imperizia e non anche di negligenza. Per le stesse ragioni non può trovare applicazione neanche il D.L. n. 158 del 2012, art. 3; non potendosi ritenere che il F. si sia attenuto alle linee-guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica>.

5. Il consenso informato.

In un caso deciso dalla Corte d’appello di Firenze, il 30 settembre 2015, la Corte di Cassazione, in riforma con rinvio, ha precisato che < la condotta omissiva che incide sulla sfera sessuale di un individuo, lungi dal provocare un pregiudizio indiretto sul coniuge, è in grado di riverberare i suoi effetti, in via immediata e riflessa, nella relazione di coppia, e pertanto di incidere direttamente anche sul coniuge, egualmente privato di un aspetto importante e caratterizzante del rapporto di coppia, collegato ai diritti e obblighi sanciti nell’art. 142 c.c., comma 2 (v. in tal sensoCass. Sez. 1, Sentenza n. 9801 del 10/05/2005, ove è stato sancito che lede la donna nel suo diritto alla sessualità, in sè e nella sua proiezione verso la procreazione, che costituisce una dimensione fondamentale della persona ed una delle finalità del matrimonio, l’omessa informazione, in violazione dell’obbligo di lealtà, da parte del marito, prima delle nozze, della propria incapacità “coeundi” a causa di una malformazione, da lui pienamente conosciuta, che induca la donna a contrarre un matrimonio che, ove informata, ella avrebbe rifiutato).

Pertanto, relativamente alla fattispecie in esame, ove l’omesso consenso informato da parte del personale medico ha certamente inciso sulla sfera sessuale della coppia di coniugi in sè considerata, e non solo su quella del paziente, si deve affermare un nuovo principio di diritto, nel senso che: “in tema di consenso informato, qualora risulti accertata, con riferimento alla sottoposizione di un coniuge ad un intervento, una situazione peggiorativa della salute incidente nella sfera sessuale, rientrante nel rischio dell’intervento, e peggiorativa della condizione del medesimo, sebbene non imputabile a cattiva esecuzione dello stesso, il coniuge che risente in via immediata e riflessa del danno, incidente nella sfera sessuale e relazionale della vita di coppia, collegato a detto peggioramento, ha diritto al risarcimento del danno, in quanto tale danno è conseguenza della condotta di violazione della regola del consenso informato in danno del coniuge, nei limiti di come è stato rilevato nei suoi confronti> (sentenza del 23 ottobre 2018 n. 26728). Risulta dalla sentenza che l’omissione era imputabile all’aiuto del medico .

Con ordinanza del 9 luglio 2018 n. 19199 la Corte di Cassazione ha ignorato la nuova disciplina della responsabilità medica, sceverando il rapporto tra medico e paziente relativo all’obbligo informativo dalle cure e dal trattamento sanitario, ed ha affermato il principio in base al quale l’omissione di informazione attiene ad un rapporto contrattuale. Nel testo della motivazione dell’ordinanza si legge che <fermo il principio ormai consolidato di questa Corte secondo cui, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001), è appena il caso di osservare come la Corte d’appello ha ritenuto pienamente provata la condotta di inadempimento dei sanitari della struttura all’obbligo informativo preventivo, avendo rilevato che il contenuto del modulo predisposto dalla struttura sanitaria e sottoposto alla sottoscrizione del paziente presentasse un “contenuto effettivamente generico” tale da non consentire “la piena conoscenza della natura dell’intervento chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative”.

Non vi è ragione però di moltiplicare i rapporti giuridici tra i soggetti che operano nel settore sanitario, se non si tratta di ruoli diversificati (come accade ad es. per la struttura sanitaria, per gli infermieri o per i medici dipendenti o per i medici che si avvalgono della struttura avendo un rapporto pregresso con il paziente). La violazione dell’ obbligo informativo dovrebbe essere incluso nell’ambito del rapporto terapeutico e quindi ripetere la sua natura dallo stesso rapporto instaurato tra medico e cliente.

Il dialogo continua, e i problemi interpretativi saranno corroborati dalla meditazione della dottrina e della giurisprudenza.